A Lei Paulista nº 13.541, de 07/05/2009 está em consonância com a Constituição Federal.
Cumpre salientar inicialmente que existem alegações contrárias à constitucionalidade dessa lei, dentre as quais a exarada pelo ilustre constitucionalista Ives Gandra Martins, que, em um primeiro prisma, afirma ser de competência do município a fiscalização de estabelecimentos, com o devido exercício do Poder de Polícia administrativa sobre os mesmos e, em uma segunda vertente em desacordo com a nova lei bandeirante, ocorre uma provável "discriminação" sofrida pelos fumantes.
Inobstante tais alegações desfavoráveis a nova lei, mister apontar os aspectos constitucionais que corroboram a sua conformidade com a Carta Magna e sua aplicabilidade no território dos Estados que a adotarem em seus ordenamentos jurídicos:
I- A competência para a fiscalização dos estabelecimentos é do município mas é restrita, porquanto o art. 30, VIII da CF determina que os municípios devem promover o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano.
Pois bem. Pela redação do dispositivo constitucional vê-se claramente que a competência do município para exercer o poder de polícia administrativa tem seu escopo na fiscalização para verificar o bom uso do solo urbano. Em casos esporádicos, o município exerce o poder de polícia administrativa como um dos meios de controle da ordem pública como, por exemplo, quando efetua a lacração de bares que não possuem isolamento acústico e promovem alto volume sonoro após 22:00, em afronta à função social da propriedade.
Ademais, o município só exerce as competências que lhe são dadas pela Carta Política, não podendo ampliá-las. Os Estados, de acordo com o art. 25§ 1º da CF podem exercer as competências que não são vedadas pela Lei Maior, ou seja, de forma residual.
Sendo assim, os Estados podem, segundo o art. 23, VI da CF:(...) "proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas". Ora, é cristalino afirmar que a fumaça produzida pelo cigarro é uma das formas comprovadas de poluição e compromete um meio ambeinte saudável.
Oportuno salientar, nesse mister, que "Meio ambiente" é um termo que deve ser levado em consideração independentemente de suas proporções, como o território da cidade de São Paulo ou o interior de um bar, tendo em vista que o caráter teleológico desta norma constitucional é proteger a salubridade do ser humano.
Outrossim, os Estados também podem, de acordo com a redação do art. 24, XII da nossa Lex Magna, legislar concorrentemente sobre previdência social, proteção e defesa da saúde. Considerando que os Estados podem exercer a competência legislativa plena enquanto não houver legislação Federal dispondo sobre o assunto e que a saúde deve ser defendida pelo Estado porque é matéria de interesse público;
O legislador, quando da elaboração das leis e demais atos normativos, tem como obrigação considerar a real aplicabilidade do interesse público primário. Nesse caso é plenamente constitucional a Lei em testilha pois atende aos interesses da maioria da população, conforme pesquisas já realizadas pelo Governo de São Paulo e pela imprensa em geral.
Também não há falar em discriminação, pois os fumantes podem fazer uso do cigarro em espaços não abertos ao público, onde o Estado não pode imiscuir-se, desde que os fumantes não atinjam a esfera de direitos juridicamente protegida de outras pessoas.
Ademais, haveria falar-se em "discriminação", quando os não-fumantes ou "fumantes passivos" ver-se-iam obrigados a inalar fumaça alheia nos espaços públicos?
Dessa maneira, é seguro afirmar que a nova lei Paulista não ofende a Constituição de 1988.
